Elyès Jouini et Olivier Pastré
La finance islamique : Une solution à la crise ?
Paris, Economica, 2009
L ‘ouvrage accepte la thèse objectiviste pour déterminer la loi (nationale) applicable à un contrat.
Pour déterminer le rôle de la monnaie, l’ouvrage adopte une démarche se centrant sur le sujet, une démarche subjective qui, à l’instar d’Héraclite (décédé 480 avant JC), ne voit dans le réel que multiplicité et mouvement. Un agent accepte de la monnaie en échange d’un bien qu’il cède parce qu’il sait que les autres agents l’accepteront en échange d’un bien qu’il souhaite acquérir.
La philosophie musulmane condamne tout taux d’intérêt, qu’il soit usuraire ou non. (page 19)
La finance islamique est une invention des années 1970 et qui consiste à élaborer des constructions juridiques pour contourner les prohibitions sacrées.
Pour démontrer qu’en finance islamique, la monnaie est un simple instrument nécessaire pour créer de la valeur réelle et ne remplit pas le rôle de transfert inter-temporel de valeur, mais permet de transférer le risque d’une partie au contrat à l’autre, permet à une partie au contrat de dévorer les biens de l’autre, l’ouvrage se base sur un rapport de juin 2000 de Mahmoud Amin El Gamal, professeur d’économie et de statistiques à Rice University à Houston au Texas, “A Basic Guide to Contemporary Islamic Banking and Finance”, où selon nos auteurs, page 20, El Gamal enseigne, page 4, que ce n’est que comme garant, tout au plus, des échanges et de la tradition réciproque [que la monnaie] a été [appelée] dans le monde.
Ce rapport El Gamal est disponible sur internet et la page 4, ni aucune autre page, ne contient ce que nos auteurs prétendent. Il y a moyen de chercher le rapport pour “money” et cela donne: ” [the] notion that there is no time-value for wealth in Islam is false, [...]. The notion that money is sterile (does not grow by itself) and has no time value is ‘in fact’ part of the traditional doctrine of the Catholic Church, and rather alien to Islam “.
Le droit français est tributaire du droit romain. La conclusion de l’ouvrage nous dit que le droit romain est plus proche du droit islamique que ne l’est le droit anglo-saxon.
Le droit est l’inclination constante et perpétuelle d’accorder à chacun son droit, disait Ulpien (décédé 228 après JC), selon la transposition de saint Thomas. Lorsque l’une des parties doit travailler pour fournir à l’autre un produit ou un service et que l’autre partie offre une chose sans valeur en paiement, l’autre s’accapare injustement des biens d’autrui, ce que le Saint Coran interdit au Verset 161 de la Sourate An-Nisaa.
En France, tout contrat est nécessairement rattaché à la loi d’un Etat (Cour permanente de Justice Internationale, 12 juillet 1929, en cause Emprunts serbes et brésiliens; Cass. fr., 21 juin 1950, en cause Messageries maritimes), ce que confirme, pour le Royaume-Uni, un arrêt du 28 janvier 2004 de la Court of Appeal en cause Shamil Bank of Bahrain c. Beximco Pharmaceuticals, invoqué par l’ouvrage.
En 1960, le doyen Henri Batiffol enseignait toujours dans les “Mélanges offerts à Jacques Maury” que pour déterminer le droit applicable à un contrat en cas d’absence de choix de loi, il existe deux thèses. Pour la thèse subjectiviste, c’est la volonté présumée des parties qui détermine la loi applicable. Pour la thèse objectiviste c’est le lien le plus étroit avec le contrat, the “most real connection”, qui, en l’absence de sélection d’un droit applicable, détermine le droit applicable, “the proper law of the contract”.
Mais si la thèse subjectiviste accorde toujours aux parties la faculté de choisir la loi applicable, ce n’est que pour autant que cette loi applicable émane d’un Etat. (C.P.J.I. et Cass., cit.)
Le droit de la finance islamique n’émane pas d’un Etat et n’est pas codifié.
Dans la cause devant la Court of Appeal les contrats prévoyaient en ce qui concerne la loi applicable: “subject to the principles of the glorious Shari’a, the agreements will be governed by and construed in accordance with the laws of England.” La Cour refuse d’appliquer le droit de la Charia parce qu’un contrat doit être construit sur base de règles de droit explicites. La violation de la Charia, règles de droit non-explicites, par les contrats litigieux ne peut donc entrainer leur nullité.
L’ouvrage mentionne page 21 les différences d’interprétation entre les systèmes juridiques des différents états musulmans.
L’ouvrage dit page 75 que la situation de la Malaisie est assez exceptionnelle. Il ne mentionne pas qu’il existe, en Malaisie, un cadre législatif de juridictions mixtes et de systèmes légaux mixtes. Le droit financier et bancaire de la Charia y a été codifié par le Islamic Banking Act 1983 (IBA) et le Banking and Financial Institutions Act 1989 (BAFIA). Tout tribunal malaisien a une obligation constitutionnelle de veiller à la conformité des instruments islamiques aux IBA et BAFIA.
Rien n’empêche les acteurs de la finance islamique voulant agir sur la Place de Paris d’opter pour l’application des IBA et BAFIA. Mais dans ce cas, les parties doivent également se conformer ou se soumettre à la jurisprudence malaisienne applicable.
Une des constructions juridiques les plus répandues pour contourner les prohibitions sacrées est le contrat de Mourabaha. La Mourabaha est une transaction qui suppose que le créancier (la banque) achète un actif donné pour le compte d’un client (le débiteur). Par la suite, le créancier revend cet actif au débiteur moyennant un (des) paiement(s) (échelonnés ou non sur une période donnée) à un prix convenu d’avance entre les deux. L’ouvrage reconnait, page 26, que certains spécialistes contestent le caractère islamique des opérations de Mourabaha.
Al Bai Bithaman Ajil (BBA) est une variante de la Mourabaha qui permet à la banque d’octroyer des paiements différés au client.
L’ouvrage, publié en 2009, ne mentionne pas le jugement du 18 juillet 2008 de la High Court de Malaisie, en cause Arab-Malaysian Finance c. Taman Ihsan Jaya Sdn Bhd & Ors, par lequel le juge Abdul Wahab Patail dit que la partie profit du contrat de BBA viole les IBA et BAFIA. Pour ce faire, le juge dit que la nature véritable d’un contrat ou d’une transaction ne se déduit pas de sa structure ni des termes qu’il emploie, mais se déduit de sa substance. C’est la volonté présumée des parties qui détermine la loi applicable.
En application de cette thèse “subjectiviste”, le tribunal dit au paragraphe 68 de son jugement que lorsque la banque achète les biens d’équipement ou les marchandises demandés par le client et les lui revend ensuite, cette vente ne constitue pas une vente de bonne foi, mais une transaction de financement élaborée pour contourner les prohibitions sacrées.
Si les acteurs de la finance islamique agissent sur la Place de Paris et optent dès lors pour l’application des IBA et BAFIA, ils doivent se rendre compte que la question de leur bonne foi sera importante pour déterminer la validité de l’instrument qu’elles ont choisi pour contourner les prohibitions sacrées.
Ivo Cerckel
honestmoney@maktoob.com